第一节 民营经济政策和立法的回顾及前瞻
一、《宪法》确认非公有制经济法律地位的简要历史回顾
我国计划经济体制曾长期排斥市场机制，更严厉排斥非公有制经济。但是，市场和企业营利性的力量，是无法阻挡的。因此，改革开放伊始，非公有制经济的强大生命力就已在浙江温州等沿海开放地区展现出来。
个体工商户的合法地位很快在1982年《宪法》第11条中得到确认：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”该条款对于推动和规范个体经济的发展发挥了积极而深远的历史作用。
1987年党的十三大报告进一步确认了私营经济存在的必要性和正当性。1988年4月12日七届人大一次会议通过的《宪法修正案》决定在《宪法》第11条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”不久，国务院据此发布了《私营企业暂行条例》，对于推动私营经济发展起到了积极作用。
为消除私营企业投资者对私营经济的发展前景的顾虑，明确非公有制经济在社会主义市场经济体制中的法律地位，1999年九届人大二次会议通过的《宪法修正案》更加与时俱进。《宪法修正案》将《宪法》第11条修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”
这就彻底更新了把私营经济置于“补充”、拾遗补缺地位的传统观点，明确把私营经济看作“社会主义市场经济的重要组成部分”。换言之，私营经济被视为社会主义市场经济大家庭中的重要组成人员。从“社会主义公有制经济”到“社会主义市场经济”；从“补充”到“重要组成部分”，不仅仅是提法的革新，而且孕育着党和国家对私营经济法律地位的确认发生了又一次伟大而深刻的思想飞跃。
二、党的十六大报告和2004年修宪的历史性突破
2002年党的十六大报告高屋建瓴地指出，“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，对充分调动社会各方面的积极性、加快生产力发展具有重要作用”。并强调“坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来。各种所有制经济完全可以在市场竞争中发挥各自优势，相互促进，共同发展”；并要求“放宽国内民间资本的市场准入领域，在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面采取措施，实现公平竞争。依法加强监督和管理，促进非公有制经济健康发展。完善保护私人财产的法律制度”。这对进一步加强对对非公有制经济的法律保护力度指明了方向。
根据党的十六大精神，2004年《宪法》修改的重要内容之一是，将《宪法》第十一条第二款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”《宪法》第一次旗帜鲜明地提出了“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”的战略方针，第一次提出了“非公有制经济”的概念，从而极大地拓宽了个体经济、私营经济的外延。这次修宪向社会各界展示了党和国家鼓励、支持非公有制经济健康发展的长期既定政策，从而极大地完善了《宪法》有关非公有制经济的规定。
三、制约非公有制经济发展的立法现状
目前，在保护非公有制经济健康发展的主要立法文件包括《私营企业暂行条例》、《个体工商户管理条例》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中小企业促进法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》予以调整。但还有不少急需的法律法规尚未制定出来，相当一部分现行的政策、法律法规需要修改完善，有许多规范性文件层次低、权威性差，还有一些规范性文件之间相互冲突的现象也很严重。
1、私人财产法律保护的立法滞后。《宪法》、《民法通则》、《刑法》等法律对私人财产的法律保护已滞后于社会经济的发展，要进一步促进非公有制经济发展，加强对私人财产的立法保护势在必行。例如，《民法通则》第73条第2款规定，“国家财产神圣不可侵犯”；而第75条第2款规定，“公民的合法财产受法律保护”不但无“神圣”二字，而且对财产作了“合法”二字的限定。这些条款就有悖于财产权利平等保护原则。另外，《物权法》尚未出台，保护物权的具体制度尚付阙如，当然制约了对私人财产的保护力度。随着人民群众合法收入的不断提高和私人财产的日益丰富，依法保护财富已经成为与创造财富同等重要的大事。否则，将难以消除内资外流的现象。
2、规范、保护非公有制经济的法律法规不系统、不完善。现行法律法规和政策多数是原则性的，有的还比较粗糙，可操作的实施细则较少，缺乏与其相配套的法律法规政策。例如， 《中小企业促进法》第二章“资金支持”的第10条至第21条，全面规定了对中小企业的财政支持，但由于缺乏相应的政策措施，使得这些主观愿望良好的法律条款难于付诸实施。又如，虽然《政府采购法》规定了政府采购时优先考虑那些中小企业供应商，但优惠幅度多大、优先考虑的条件如何，法律未作明文规定。再如，私营企业适用《私营企业暂行条例》，其他企业适用其他立法，致使不同投资者所有制性质的企业之间缺乏必要的公平竞争规则，以致私营企业资本外流、抢戴“红帽子”冒充集体企业等现象层出不穷。对政府与非公有制经济的关系上，重堵轻疏、重管理轻服务、重义务轻权益、重管制轻保护的现象还很严重。在市场准入方面，来自部门和地方的政策壁垒屡见不鲜，诸如公路、桥梁、自来水、煤气之类的公用设施行业，私营企业很难进入。在税收制度上，外资经济享受的超国民待遇、以及内资公有制经济在鼓励再就业税收优惠政策等方面享有的优惠待遇，内资非公有制经济目前都享受不了。
3、法律法规政策不衔接，相互冲突。由于立法体制与利益驱动的原因，法律之间、法规之间、法律与法规之间、地方性法规与部门规章之间经常出现“依法打架”、“依法争权”现象，影响了许多非公有制企业的投资预期，增加了发展和维权的难度。非公有制经济进一步发展仍然面临着地方保护主义与部门保护主义思想影响下的“土政策”和“部门政策”的歧视。
四、国务院2005年3号文的政策“礼包”
积极发展个体、私营等非公有制经济，有利于繁荣城乡经济、增加财政收入，有利于扩大社会就业、改善人民生活，有利于优化经济结构、促进经济发展，对全面建设小康社会和加快社会主义现代化进程具有重大的战略意义。有鉴于此，国务院2005年2月19日发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（以下简称“国务院2005年3号文”），共计36条。
《国务院2005年3号文》重申，公有制为主体、多种所有制经济共同发展是我国社会主义初级阶段的基本经济制度。毫不动摇地巩固和发展公有制经济，毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展，使两者在社会主义现代化进程中相互促进，共同发展，是必须长期坚持的基本方针，是完善社会主义市场经济体制、建设中国特色社会主义的必然要求。改革开放以来，我国个体、私营等非公有制经济不断发展壮大，已经成为社会主义市场经济的重要组成部分和促进社会生产力发展的重要力量。《国务院2005年3号文》强调，要消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位，实现公平竞争；进一步完善国家法律法规和政策，依法保护非公有制企业和职工的合法权益；进一步加强和改进政府监督管理和服务，为非公有制经济发展创造良好环境；进一步引导非公有制企业依法经营、诚实守信、健全管理，不断提高自身素质，促进非公有制经济持续健康发展。
（一）贯彻平等准入、公平待遇原则，放宽非公有制经济市场准入
首先，允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域。允许外资进入的行业和领域，也允许国内非公有资本进入，并放宽股权比例限制等方面的条件。在投资核准、融资服务、财税政策、土地使用、对外贸易和经济技术合作等方面，对非公有制企业与其他所有制企业一视同仁，实行同等待遇。对需要审批、核准和备案的事项，政府部门必须公开相应的制度、条件和程序。国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济市场准入的法规、规章和政策性规定工作。外商投资企业依照有关法律法规的规定执行。
其次，允许非公有资本进入垄断行业和领域。加快垄断行业改革，在电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制。对其中的自然垄断业务，积极推进投资主体多元化，非公有资本可以参股等方式进入；对其他业务，非公有资本可以独资、合资、合作、项目融资等方式进入。在国家统一规划的前提下，除国家法律法规等另有规定的外，允许具备资质的非公有制企业依法平等取得矿产资源的探矿权、采矿权，鼓励非公有资本进行商业性矿产资源的勘查开发。
再次，允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域。加快完善政府特许经营制度，规范招投标行为，支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营。在规范转让行为的前提下，具备条件的公用事业和基础设施项目，可向非公有制企业转让产权或经营权。鼓励非公有制企业参与市政公用企业、事业单位的产权制度和经营方式改革。
其四，允许非公有资本进入社会事业领域。支持、引导和规范非公有资本投资教育、科研、卫生、文化、体育等社会事业的非营利性和营利性领域。在放开市场准入的同时，加强政府和社会监管，维护公众利益。支持非公有制经济参与公有制社会事业单位的改组改制。通过税收等相关政策，鼓励非公有制经济捐资捐赠社会事业。
其五，允许非公有资本进入金融服务业。在加强立法、规范准入、严格监管、有效防范金融风险的前提下，允许非公有资本进入区域性股份制银行和合作性金融机构。符合条件的非公有制企业可以发起设立金融中介服务机构。允许符合条件的非公有制企业参与银行、证券、保险等金融机构的改组改制。
其六、允许非公有资本进入国防科技工业建设领域。坚持军民结合、寓军于民的方针，发挥市场机制的作用，允许非公有制企业按有关规定参与军工科研生产任务的竞争以及军工企业的改组改制。鼓励非公有制企业参与军民两用高技术开发及其产业化。
其七、鼓励非公有制经济参与国有经济结构调整和国有企业重组。大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济。鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式，参与国有企业和集体企业的改组改制改造。非公有制企业并购国有企业，参与其分离办社会职能和辅业改制，在资产处置、债务处理、职工安置和社会保障等方面，参照执行国有企业改革的相应政策。鼓励非公有制企业并购集体企业，有关部门要抓紧研究制定相应政策。
其八、鼓励、支持非公有制经济参与西部大开发、东北地区等老工业基地振兴和中部地区崛起。西部地区、东北地区等老工业基地和中部地区要采取切实有效的政策措施，大力发展非公有制经济，积极吸引非公有制企业投资建设和参与国有企业重组。东部沿海地区也要继续鼓励、支持非公有制经济发展壮大。
（二）加大对非公有制经济的财税金融支持
首先，要加大财税支持力度。逐步扩大国家有关促进中小企业发展专项资金规模，省级人民政府及有条件的市、县应在本级财政预算中设立相应的专项资金。加快设立国家中小企业发展基金。研究完善有关税收扶持政策。
其次，要加大信贷支持力度。有效发挥贷款利率浮动政策的作用，引导和鼓励各金融机构从非公有制经济特点出发，开展金融产品创新，完善金融服务，切实发挥银行内设中小企业信贷部门的作用，改进信贷考核和奖惩管理方式，提高对非公有制企业的贷款比重。城市商业银行和城市信用社要积极吸引非公有资本入股；农村信用社要积极吸引农民、个体工商户和中小企业入股，增强资本实力。政策性银行要研究改进服务方式，扩大为非公有制企业服务的范围，提供有效的金融产品和服务。鼓励政策性银行依托地方商业银行等中小金融机构和担保机构，开展以非公有制中小企业为主要服务对象的转贷款、担保贷款等业务。
其三，拓宽直接融资渠道。非公有制企业在资本市场发行上市与国有企业一视同仁。在加快完善中小企业板块和推进制度创新的基础上，分步推进创业板市场，健全证券公司代办股份转让系统的功能，为非公有制企业利用资本市场创造条件。鼓励符合条件的非公有制企业到境外上市。规范和发展产权交易市场，推动各类资本的流动和重组。鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金。建立健全创业投资机制，支持中小投资公司的发展。允许符合条件的非公有制企业依照国家有关规定发行企业债券。
其四，鼓励金融服务创新。改进对非公有制企业的资信评估制度，对符合条件的企业发放信用贷款。对符合有关规定的企业，经批准可开展工业产权和非专利技术等无形资产的质押贷款试点。鼓励金融机构开办融资租赁、公司理财和账户托管等业务。改进保险机构服务方式和手段，开展面向非公有制企业的产品和服务创新。支持非公有制企业依照有关规定吸引国际金融组织投资。
其五，建立健全信用担保体系。支持非公有制经济设立商业性或互助性信用担保机构。鼓励有条件的地区建立中小企业信用担保基金和区域性信用再担保机构。建立和完善信用担保的行业准入、风险控制和补偿机制，加强对信用担保机构的监管。建立健全担保业自律性组织。
（三）改进政府对非公有制企业的监管
首先，要改进监管方式。各级人民政府要根据非公有制企业生产经营特点，完善相关制度，依法履行监督和管理职能。各有关监管部门要改进监管办法，公开监管制度，规范监管行为，提高监管水平。加强监管队伍建设，提高监管人员素质。及时向社会公布有关监管信息，发挥社会监督作用。
其次，加强劳动监察和劳动关系协调。各级劳动保障等部门要高度重视非公有制企业劳动关系问题，加强对非公有制企业执行劳动合同、工资报酬、劳动保护和社会保险等法规、政策的监督检查。建立和完善非公有制企业劳动关系协调机制，健全劳动争议处理制度，及时化解劳动争议，促进劳动关系和谐，维护社会稳定。
其三，规范国家行政机关和事业单位收费行为。进一步清理现有行政机关和事业单位收费，除国家法律法规和国务院财政、价格主管部门规定的收费项目外，任何部门和单位无权向非公有制企业强制收取任何费用，无权以任何理由强行要求企业提供各种赞助费或接受有偿服务。要严格执行收费公示制度和收支两条线的管理规定，企业有权拒绝和举报无证收费和不合法收费行为。各级人民政府要加强对各类收费的监督检查，严肃查处乱收费、乱罚款及各种摊派行为。
（五）加强对发展非公有制经济的指导和政策协调
《国务院2005年3号文》强调要加强对非公有制经济发展的指导。各级人民政府要根据非公有制经济发展的需要，强化服务意识，改进服务方式，创新服务手段。要将非公有制经济发展纳入国民经济和社会发展规划，加强对非公有制经济发展动态的监测和分析，及时向社会公布有关产业政策、发展规划、投资重点和市场需求等方面的信息。建立促进非公有制经济发展的工作协调机制和部门联席会议制度，加强部门之间配合，形成促进非公有制经济健康发展的合力。要充分发挥各级工商联在政府管理非公有制企业方面的助手作用。统计部门要改进和完善现行统计制度，及时准确反映非公有制经济发展状况。
总而言之，《国务院2005年3号文》在鼓励非公有制经济发展方面是有诚意的，也是有悟性的。该文件不仅向全社会发出了国家鼓励非公有制经济健康发展的信号，而且运用诸多政策杠杆和财力资源推出了许多具体措施。当然，良法美制的魅力并不在于政策和立法本身，而在于其执行的效果。在贯彻落实《国务院2005年3号文》方面，任重道远。
例如，《行政许可法》的颁布与实施不仅是打造法治政府的重大举措，也是我国民营企业发展上的重要里程碑。原因很简单，政府的行政许可项目越少、越规范，市场准入的门槛就越少，民营企业的生存于发展空间就更大。国务院保留并设定行政许可的行政审批项目中第159项为“通信、电子投资项目立项审批，但移动通信产品除外”。这对摩拳擦掌准备进入手机市场的民营企业来说当然是一个福音。难怪全国工商联在网上撰文抨击当前限制民营企业进入手机市场的手机牌照制度。不过，据报道，有关部门的有关人士表态，手机生产准入的审批制度短时间内不会取消或改变。争讼由此而生。那么，民营企业进入手机市场的门槛究竟该不该降呢？
笔者力主大幅降低民营企业进入手机市场的门槛。原因之一，国务院在其保留的行政审批项目中明确将手机产品排除在外，是权衡利弊、再三斟酌的英明决策。任何部门都要不折不扣地执行。原因之二，降低民营企业进入手机市场的门槛，有利于鼓励民间资本参与手机市场，建立手机市场的充分有效竞争机制，提升手机产业的竞争力。手机市场的健康发展呼唤我们鼓励公平竞争，遏制垄断行为。缺乏竞争力的手机产业必然是短命、脆弱的产业。原因之三，鹬蚌相争，渔翁得利。降低民营企业进入手机市场的门槛，有利于扩大消费者的选择权，维护消费者的公平交易权，造福消费者。原因之四，降低民营企业进入手机市场的门槛，有利于避免、预防权力寻租现象，打造法治政府、廉洁政府和高效政府。
当然，降低民营企业进入手机市场的门槛，并不等于不要门槛。首先，民营资本无论是根据《公司法》，还是《个人独资企业法》《合伙企业法》注册，都要满足企业的注册条件，尤其是资本条件。其次，国家有关部门应当制定并及时更新强制性的手机质量标准，确保消费者权益不受损害。手机质量标准的不明确、不透明恰恰是当前消费者权益保护最薄弱的环节。
民营企业进入手机市场的门槛降低了，有关部门是不是就无所事事了呢？否。为创造良好的公正交易与公平竞争秩序，培育涵盖各类商品和服务的、成熟、开放、诚实、公平、统一的大市场，经济行政机关应及时运用法定的行政登记权限、行政监督权限、行政调查权限、行政处罚权限、行政调解权限，确认合法商事行为的效力，坚决制止和打击损害消费者、投资者和债权人权益的不法、不正当行为。因为企业的经营自由，在不法利益和不良动机的驱使下，有可能被滥用。假冒伪劣、限购排挤、商业贿赂、商业欺诈、虚假广告、非法传销、倾销、搭售、绑标、围标、行政垄断、经济垄断等丑恶商事现象也会滋生蔓延。没有健全的市场管理法治，就没有消费者和企业赖以公正交易和公平竞争的大舞台，政府进行宏观调控的信号也会失真，从而误导企业行为。
五、完善民营企业法律调整模式的立法前瞻
1988年《私营企业暂行条例》已经远远不能满足规范和保护民营企业健康发展的要求。主要表现在，《暂行条例》从“补充论”的指导思想出发，过分强调了民营企业中的雇佣关系特点，忽视了民营企业中独资企业、合伙企业和有限责任公司的本质区别，没有把立法重心放到对这三种企业各自内部关系的规定上，致使企业的内部组织活动无法可依。在立法技术上，《暂行条例》没有把握重点，眉毛胡子一把抓，致使不少条款与其他立法规定（如税法、劳动法等）相重叠。民营企业适用《暂行条例》，其他企业适用其他立法，致使不同投资者所有制性质的企业之间缺乏必要的公平竞争规则，难怪民营企业资本外流、一些民营企业投资者竞相取得外国护照和绿卡、民营企业抢戴“红帽子”、冒充集体企业的现象过去曾屡见不鲜。
为创造公有制经济与非公有制经济平等竞争的法律环境，建议取消《私营企业暂行条例》，分别将民营企业纳入《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》的调整轨道。这三部法律的颁布，适应了市场经济对市场主体多元化、平等化的要求，结束了不同所有制企业适用不同法律、享有不同权利义务的历史，为使民营企业与公有制企业实现平等竞争、实现我国企业立法与国际通行企业立法的接轨，打下了坚实的法律基础。将私人投资者设立的公司与公有制投资者设立的公司同样纳入《公司法》调整，适用相同的游戏规则本身就是对非公有制经济的最大保护。没有必要，也不应当对组织形式和投资者责任形式相同、但投资者所有制性质不同的企业制定不同的游戏规则。
第二节 “重国有、轻民营”的立法烙印及其清除
一、1993年《公司法》重国有、轻民营的缺陷
1993年《公司法》与《合伙企业法》与《个人独资企业法》一道，扭转了我国在计划经济体制下按投资者所有制性质分套立法的传统思路，改为按投资者责任性质与企业组织形式立法，从而开创了现代企业制度立法的先河。遗憾的是，1993年《公司法》在坚持股东平等原则方面并不彻底，存在重国有、轻民营的立法缺陷，对国企公司制改革作了详细、甚至优惠的规定。
例如，1993年《公司法》第2章第3节对于国有独资公司作了专门规定，也就是说允许国家授权投资机构和部门设立一人公司，却不允许国家之外的投资者设立一人公司。再如，第75条在要求股份有限公司的发起人为5人以上的同时，破例允许在国企改制为股份有限公司的情形下发起人少于5人，甚至是1人。又如，第59条不允许普通的有限责任公司发行公司债券，但允许国有独资公司和两个以上的国企或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司发行债券。
上述重国有、轻民营的烙印明显违反了股东平等原则，也构成了对非国有经济，尤其是非公有制经济的歧视。根据股东平等原则，《公司法》、《证券法》、证券市场与资本市场不仅要为国企改革和发展服务，也要为非公有制企业的健康发展服务。国家股东享受的这些优惠待遇要么取消，要么推广适用于所有股东。
颇有讽刺意味的是，立法者急于一心一意地为国有企业公司制改革殚精竭虑，但疏忽了对同为公有制企业的集体所有制企业提供同样和类似的法律优厚待遇。致使一些临渊羡鱼的集体所有制企业迫切希望参照国有企业改制改革的政策待遇执行。遗憾的是，针对国有企业公司制改革的法律政策具有明确的指向性和专属性，无法普适于这类公有制企业。
二、1993年《公司法》重国有、轻民营的成因
1993年《公司法》重国有、轻民营的立法态度源于当时的历史背景。首先，1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的决定》明确将大中型国有企业建立现代企业制度尤其是现代公司制度作为经济体制改革的重要内容，同年出台的《公司法》自然而然地承担了推动国有企业改革和发展的重责大任。
其次，1993年《公司法》出台之时，私营经济的宪法地位被界定为“社会主义公有制经济的补充”。在“补充论”思想的指导下，旧《公司法》不可能赋予民营公司与国家股东投资设立的公司具有平等的法律地位。
其三，法律思想上的所有权等级论的深刻影响。长期以来，国家所有权高于集体所有权、集体所有权高于私人所有权的观念根深蒂固，制约了法律对私人财产的法律保护，也限制了非公有制经济的健康发展发展。例如，《民法通则》第73条第2款规定，“国家财产神圣不可侵犯”；而第75条第2款规定，“公民的合法财产受法律保护”不但无“神圣”二字，而且对财产作了“合法”二字的限定。这些条款就有悖于财产权利平等保护原则。
其四，长期以来，民营经济对国民经济的积极推动作用（包括纳税表现和就业岗位的贡献等）在20世纪九十年代初尚未充分显现出来。而在20世纪末、21世纪初，民营经济对经济发展和社会和谐的贡献日渐明显。
其五，我国传统文化积淀中重农抑商、富不如贵、商为四民之末的价值取向和官商崇拜心理压抑了民营经济的健康发展。这也不能解释为什么许多民营企业争先恐后地抢戴“红帽子”。
三、新《公司法》的鼎新革旧
前已述及，《公司法》与资本市场不仅要为国企改革和发展服务，也要为非公有制企业改革和发展服务。根据股东平等原则，国家股东享受的这些优惠待遇要么取消，要么推广适用于所有股东。为推动民营经济与国有经济的共同发展和公平竞争，2005年《公司法》毅然决然地落实了股东平等原则，将国家股东与其他股东之间上述的制度歧视一扫而光。
（一）立法理念的进步
旧《公司法》在立法宗旨和总则部分直言不讳地宣称为国有企业改革和发展，而没有提及推动民营经济的健康发展。例如，旧《公司法》在第1条开宗明义，将立法宗旨之一确定为“适应建立现代企业制度的需要”。虽然该条款未提及建立现代企业制度的主体，但结合当时国有企业改革的历史背景，可以推测该主体乃为国有企业尤其是国有大中型企业。旧《公司法》还在第7条强调，“国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构”。有鉴于此，2005年《公司法》第1条删除了“适应建立现代企业制度的需要”这句话，以凸显2005年《公司法》对国有公司与民营公司一碗水端平的立法理念。
2005年《公司法》借鉴了德国《有限责任公司法》及其他国家的先进立法经验，将有限责任公司着眼于中小企业，进而在治理结构、股权保护、股权转让等方面作出了更适合国有小公司和民营小公司特点的规定，不再把有限责任公司定位于国家投资设立的大型有限责任公司。
（二）国有企业独家发起设立股份公司之废止
旧《公司法》第75条在要求股份有限公司的发起人为5人以上的同时，破例允许国企改制为股份有限公司时发起人少于5人，甚至是1人。虽然募集设立的结果是吸收了许多公众股东，但公众股东持股比例相对较低，以至形成今天一股独大、乃至于一股独霸的局面。倘若时光倒流，该条要求国有企业改建为股份有限公司也具备5名发起人，那么在上市公司胎动之时就可以实现股权的相对分散化，从而避免今天的股权高度集中带来的公司治理疑难杂症。尤其在对社会公众首次发行股份以后，更可以实现股权结构的高度分散。例如，五家国有企业共同发起设立一家股份有限公司，各自持股20％。在 IPO以后，又有众多股东加入股份有限公司，原五家发起人的股权又将进一步萎缩至20％以下。如此以来，并无一股独大之忧愁，亦无股权分置之烦恼。实际上，我国证券市场今天面临的理不清、理还乱的疑难杂症（如上市公司股权结构的重大缺陷和一股独霸问题）根源于立法者1993年一个不经意的制度设计偏差。“差之毫厘，失之千里”。此言信夫！
实际上，《公司法修订草案二次审议稿》第79条依然承袭旧制，保留了国有企业独家发起设立股份有限公司的规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上二百人以下为发起人；国有企业改建成为股份有限公司的，发起人可以少于五人”。对此，有的全国人大常委委员、全国人大代表和有些部门提出，目前国有企业改建为股份有限公司，一般已不采用只由一个股东作为发起人的方式，对国有企业改制可以不再作特别规定。法律委员会经同财经委员会、国务院法制办研究，建议将上述规定修改为：设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。有鉴于此，最终出台的新《公司法》删除了国企改制为股份有限公司时发起人可以少于5人的规定，并在第79条将发起人最低人数降至2人，并将最高人数确定为200人。
当然，笔者建议2005年《公司法》未来修改时开放一人股份有限公司制度，允许一个民事主体设立股份有限公司，从而省略了一人有限责任公司先转变为多人有限责任公司，再转变为股份有限公司的繁琐程序，也便利了国有企业设立一人股份有限公司。
（三）上市门槛的制度歧视之删除
旧《公司法》在公司上市门槛的制度设计上存在歧视性待遇。旧《公司法》第152条一方面规定股份有限公司申请股票上市的必备条件之一是，“开业时间在三年以上，最近三年连续盈利”；另一方面，又破例允许“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算”。这显然是上市条件的不平等。新《证券法》在重新设定上市条件时果断地删除了这一不公平的条款。无论是国有企业还是私营企业，都不必满足“最近三年连续盈利”的苛刻要求。
（四）孙大午案件与公司发债能力的平等化改革
旧《公司法》在发债权利能力和行为能力的制度设计上存在歧视性待遇。该法第159条将发行公司债券的主体局限于三类主体（股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司），而不包括纯粹民营的有限责任公司。这一规定连同《刑法》第167条有关非法吸收公众存款罪的规定迫使许多民营企业陷入既无法获得银行融资、又无法从市场发债融资的尴尬境地。例如，河北省保定市徐水县农民企业家孙大午设立的有限责任公司曾到银行融资碰壁。无奈之际，想到去民间融资。后来，孙大午以非法吸收公众存款罪获刑3年、缓刑5年。
而根据2005年《公司法》和2005年《证券法》，能够发行公司债券的主体不再限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。换言之，民营公司只要具备《证券法》规定的公司债券发行条件，就可以如同国家投资的有限责任公司一样依据法定程序发行公司债券，从而极大地缓解了民营企业的融资瓶颈。
（五）一人公司制度歧视之删除
旧《公司法》在一人公司的制度设计上存在歧视性待遇。旧《公司法》一方面允许国家授权投资的机构或者部门设立一人公司（国有独资公司），另一方面禁止社会公众设立一人公司。而且，只有国家授权投资机构或部门方可设立国有独资公司；而国有独资公司本身除非依法上升为国家授权投资机构，一律不得再设立国有独资公司。这一立法态度显然阻碍国企改革和国有资产保值增值。而2005年《公司法》既继续允许国家设立一人公司（国有独资公司），又允许国有公司设立一人公司，更允许社会公众设立一人公司。
需要强调的是，一人公司制度不仅有利于充分保护公民和企业的开业自由，吸引民间资本，扩大投资渠道，推动我国中小企业、特别是民营企业的迅猛发展；而且有利于深化国有企业公司制改革。为实施大公司和大公司集团的投资战略，应允许国有独资公司、国家控股或参股的公司（包括上市公司）设立一人公司。国有独资公司有权根据不同情况设立一人子子公司乃至于一人孙公司。
综上可见，2005年《公司法》是一部平等型公司法、一般公司法、通用公司法、普通公司法，真正成了各类投资者和各类公司百舸争流、纵横驰骋的普遍游戏规则。实际上, 2005年《公司法》是一部真正意义上的的民营经济促进法。笔者1987年在大学时代撰写的处女作就是《建议尽快制定私人企业法》。现在看来，制定私人企业法的必要性已经不存在了。因为，对民营经济最大的保护就是国有经济与民营经济之间的平等保护、一体保护。如果立法者、宏观调控者、执法者和司法者均能自觉地做到一碗水端平，则民营经济面临的歧视待遇终将荡然无存。
第三节 民营企业及其投资者的合法权益保护
一、问题的提出
党的十六大报告强调“完善保护私人财产的法律制度”。这为我国建立健全与社会主义市场经济体制相适应的产权制度指明了方向。《国务院2005年3号文》也非常强调维护非公有制企业的合法权益。首先，要完善私有财产保护制度。“要严格执行保护合法私有财产的法律法规和行政规章，任何单位和个人不得侵犯非公有制企业的合法财产，不得非法改变非公有制企业财产的权属关系。按照宪法修正案规定，加快清理、修订和完善与保护合法私有财产有关的法律法规和行政规章”。其次，要维护企业合法权益。“非公有制企业依法进行的生产经营活动，任何单位和个人不得干预。依法保护企业主的名誉、人身和财产等各项合法权益。非公有制企业合法权益受到侵害时提出的行政复议等，政府部门必须及时受理，公平对待，限时答复”。
现代产权制度具有广、中、狭二义。狭义的产权制度，仅指所有权制度。中义的产权制度，指物权制度，包括所有权制度与他物权制度(含用益物权和担保物权)。广义的产权制度，泛指具有财产内容的各项民事权利，既包括物权，也包括债权、股东权和知识产权(含专利权、注册商标专用权、著作权、商业秘密)等。
物权早在私有制和国家产生的初期即已存在，世界上最早的法律无不一强调到对物权特别是财产所有权的保护。随着人类进入分工合作、以物易物的简单商品经济社会，债权就应运而生。而股东权体现了股份公司这一典型的营利法人与其成员即股东之间的内部关系即社员关系，这种关系是一种团体法上的关系，是伴随着现代股份公司的产生而产生的。因此，债权之发生虽晚于物权，但先于股东权。
随着科学技术的日新月异和现代市场交易活动的专门化、复杂化，现代新型产权如雨后春笋，不断问世。例如，传统财产权利的客体仅及于有体物（有形物），而现代财产权利的客体则越来越多向无体物（无形物）倾斜，如知识产权、股东权等。传统用益物权的客体往往限于项目单一、内容确定的不动产和动产，如地役权、永佃权等，而现代用益物权的客体则囊括了项目繁多、内容不确定的财产，如养殖权、狩猎权、探矿权、采矿权、捕捞权、空间利用权、取水权等。传统担保物权的客体往往限于项目单一、内容确定的不动产和动产，如抵押权、质押权、典权等，而现代担保物权的客体则囊括了项目繁多、内容不确定的复合财产，如德国、日本等大陆法系国家的财团抵押制度与英美法系的浮动担保制度即属典型例证。
物权法的主旨在于，保护好静态的财产安全，有效调整所有权关系、他物权（含担保物权与用益物权）关系，从而实现既完善和保护社会主义公有制经济、保障国有资产保值增值，又平等保护个体经济、私营经济等非公有制经济的历史使命。当然，《物权法》不仅是保护财产权利的法律手段，也是保护动态的财产流转、乃至于整个人权的法律基础。
从物权立法的角度看，抛弃国家所有权高于集体所有权、集体所有权高于个人所有权的“所有权等级论”，树立所有权一体保护、法人所有权一律平等、投资者所有权或股东权一律平等的新观念，确保民营企业与公有制企业处于平等的法律地位，立于同一条起跑线。国家所有权、个人所有权、法人所有权只要是依法取得的，都是神圣的，都要受到法律的充分、及时、有效的保护。企业作为商事主体、作为商人，没有行政级别之分，公有制企业与民营企业的法律人格完全平等。
二、民营企业摘掉红帽子的思考
民营企业是在我国计划经济体制向市场经济体制转轨变型的夹缝中艰难成长起来的。在当时的法律制度背景下，不少民营企业为了回避市场准入的歧视性待遇和所有制形式的歧视性待遇，纷纷通过挂靠经营等方式注册了名义上为国有单位或者集体经济组织投资的公司或者企业法人。这类企业被称之为真民营、假公有的企业，或者“红帽子”企业。
红帽子企业作为民营经济的先驱，代表了新生的非公有制经济对传统计划经济体制的变革与创新，其对民营企业家和经济体制改革的积极贡献自不多言。但红帽子企业本身也是一颗“定时炸弹”。因为，红帽子企业的内在结构是不稳定的，既蕴涵着法律现象与经济事实之间的内在冲突，更蕴涵着实际股东与名义股东之间的利益博弈。
经过十几年、二十几年的惨淡经营，有的红帽子企业自生自灭，有的红帽子企业日渐强大，净资产数千万元、数亿元的企业并不在少。企业红火了，自然带来股权之争：究竟属于真正投资的个人，抑或属于名义投资者的国有单位或者集体单位？实际投资者与名义投资者针尖对麦芒，针锋相对：前者主张摘掉红帽子；而后者主张维持现状，否则追究实际投资者侵占国有或者集体财产的刑事责任。
笔者主张，要理顺民营企业的产权关系，本着“谁投资、谁受益”的原则，早日摘掉民营企业佩戴的“红帽子”，从而彻底解决真私营、假集体、假国营的历史遗留问题。人民法院也应积极受理、公正审理此类案件，不宜把皮球踢给国有资产监督管理机构。因为，有些红帽子企业并不注册为国有企业，而是注册为集体企业；即使注册为国有企业的，人民法院也应受理。
对于民营企业摘“红帽子”有争议的，要坚持两个原则：（1）原则上以工商行政管理机关登记的企业性质为准，也就是说工商行政管理机关登记的企业性质和投资者身份具有推定的证明力；（2）如果有相反证据，可以推翻前述登记资料。例如，三个私营投资者将其设立的企业注册为“集体所有制企业”，但该三个投资者有充分的证据证明，他们为该企业的全部真正投资者，那么法院有权摘掉该企业的“红帽子”，从而视情况将该企业认定为合伙企业或者有限责任公司。对法院的生效判决，工商行政管理机关应予协助执行，有义务按照法院判决将“集体所有制企业”变更为“合伙企业”、“个人独资企业”或“有限责任公司”。
当然，具体个案中的出资问题有可能非常复杂，需要法官行使适度的自由裁量权。倘若被挂靠单位虽然没有提供货币出资，但提供了贷款担保、场地使用权、房屋使用权甚或机器设备的，也应认定挂靠单位的股权出资。倘若法院无法把握红帽子企业历史上的复杂出资问题（如双方当事人均无股权出资的），可以委托由法律、财务、会计、国有资产等方面的专业人士组成专家委员会提交鉴定结论。
党的十六大报告高屋建瓴地指出，“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”。随着所有制成分、市场准入等方面的歧视待遇的消除，随着民营企业诚信度的提高，民营企业中的红帽子企业将会越来越少，但如何公平地解决好红帽子企业的历史遗留问题则是法官、名义投资者和实际投资者颇费思量的大问题。
三、既承认物权的社会化，又要避免滥用公共利益之名侵害物权
（一）问题的提出
在现代物质文明和制度文明高度发达的时代，私权（包括物权）不得滥用。私权的行使必须控制在法律、公序良俗、诚实信用原则能够容忍的限度之内。换言之，私权的行使必须接受社会公共利益的制约和限制。私权的社会化已经成为各国的立法通例。《物权法草案》第5条也规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。该条规定应予肯定。
但最大、最难的问题是：如何确定社会公共利益对私权的限制边界？稍有不慎，要么私权极端膨胀威胁到了社会公益，要么公权力和社会权极端膨胀最终吞没了私权。这一边界的确定问题直接关系到我国社会主义和谐社会的顺利构建。如湖南嘉禾拆迁案等典型案件就非常发人深思。如何发现和识别社会公共利益，如何捍卫社会公共利益，如何预防和救济社会公共利益的滥用，就成了立法者和政策制定者应当密切关注的研究课题。
《物权法草案》第49条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”。这条规定实际上虽然提出了社会公共利益与公民个体利益在物权法领域如何平衡与协调的问题，但值得进一步完善。
（二）建议《物权法》定义“公共利益”，预防公共利益之滥用
我国多部法律和行政法规确认了公共利益优位于个体权利的原则。但遗憾的是，没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。笔者曾就此请教来自两大法系的法学家同行，发现“公共利益”在其他国家的立法上也往往是一个空白点。由此，公共利益的识别和维护不得不借助行政机关或司法机关的自由裁量权，而自由裁量权的行使又往往因时而宜、因地而已。
在法治健全的环境下，识别公共利益的自由裁量权有助于维护社会公共福祗，不太可能践踏法治和私权的基本价值，因为行政权、司法权很难逃脱法治的束缚。但在法治环境恶劣的环境下，识别公共利益的自由裁量权容易被滥用，进而对法治和私权、乃至社会公共利益本身的价值产生负面的破坏作用。在我国，既然公共利益的内涵和外延很模糊，民商事主体又往往缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权，往往导致一些强势的政府部门甚或开发商等利益集团滥用“公共利益”的尚方宝剑，堂而皇之地图谋并非公共利益的部门或者企业私利，即使权利人利益受损。
在一些情况下，开发商的商品房开发计划一旦被规划部门批准，开发商的商业利益就披上了“公共利益”的金色光环。一些政府部门的“政绩工程”和“面子工程”一旦纳入城市规划，也成了“公共利益”。而“公共利益”所到之处，公民物权往往顶礼膜拜，必须回避让路。由于政府部门享有对“公共利益”的解释权，一些部门和大企业并不愿意立法者明晰“公共利益”的立法定义。而“公共利益”的立法定义不明确容易导致“公共利益”之滥用，影响到社会主义和谐社会之构建。
笔者认为，社会公共利益就是攸关全体社会成员生存与发展的根本福祉、并为确保社会和谐运转与发展所必需的整体利益。社会公共利益虽然增进、符合全体社会成员或绝大多数社会成员的长远利益、根本利益，但又超越于政府的利益、单个民商事主体的利益。因此，公共利益不是政府部门的利益，也不是某一企业（不管是国有企业，还是民营企业）的利益。倘若社会公共利益中掺杂了商业利益的因素，就削弱了公益性，可以作为相对人的抗辩理由。由此，社会公共利益的核心特征之一是往往与不特定人群的利益紧密联系在一起。换言之，社会公共利益和人数之多寡没有必然的因果关系。有人主张只要是纳入政府规划中的利益就是公共利益。
有人主张只要是纳入政府规划中的利益就是公共利益。这种观点过于简单。为公正起见，《物权法》应当规定公共利益的认定引入听证程序。听证会至少应当有政府、利益受损代表和独立的相关专家代表三方主体参加。政府部门或者其他强势的受益主体如果主张某一项目的建设是为了社会公共利益的需要，应当承担举证责任。
（三）即使公共利益已经被依法确认，仍应强调对物权的尊重与保护
即使社会公共利益已经依据法定条件与程序被确认，但个体利益要为社会公共利益作出牺牲仍应至少遵循两个原则，就是必要性原则和比例性原则。其中，必要性原则是指，为了实现社会公共利益，个体利益必须付出代价，舍此别无他途。比如，为了国防利益，个体利益必须作出让步，物权人要理性地容忍政府征收、征用私人财产的行为。倘若还存在其他既能实现公共利益、又能对民事主体权益不构成损害的备选替代方案，则不应选择牺牲民事主体权益的方式。
所谓比例性原则（又称最小损害原则），是指当社会公共利益的实现需要个体利益作出牺牲时，公权力主体应进行利益衡量：相应社会公共利益是否大于拟牺牲的个体利益；即使相应社会公共利益确实大于拟牺牲的个体利益，这种牺牲也应当控制在最低限度内，对个体利益的损害应越小越好。社会公共利益之维护仅需要物权人牺牲百分之一个体利益的，不能让物权人牺牲百分之二的个体利益。
（四）建议《物权法》明确征收、征用财产时的实际损失赔偿原则
私有房屋被拆迁、国有土地使用权与海域使用权等被提前收回时，补偿标准如何确定是当前实践中的一个老大难问题。《海域使用管理法》第30条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿”。
《城市房地产管理法》第19条明确规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。
《土地管理法》第58条第1项也作出了类似规定。根据该条款，为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权；但要对对土地使用权人应当给予适当补偿。
国务院1990年发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也明确要求，国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。
上述立法中“相应的补偿”、“适当补偿”的涵义非常模糊。我国的立法文化习惯于区分“补偿”与“赔偿”二字。似乎，“补偿”的标准可以低于“赔偿”的标准。其实，英文中“compensation”既可翻译成“补偿”，也可以翻译成“赔偿”。鉴于征收征用者与被征收征用者相比在政治和经济实力上往往处于优势地位，鉴于我国的国民经济发展水平稳步提高，为充分体现以民为本的科学发展观，“相应的补偿”、“适当补偿”、“相应的补偿”就是指实际损失补偿。物权人由于私人财产被征收征用而遭受了多少实际损失（包括直接损失与间接损失），人民政府就应赔偿多少。
兹以国有土地使用权被提前收回的情形为例予以说明。“相应补偿”应当包括两个部分：一是被提前收回的土地使用权的市场价格。人民政府应当根据具有法定资质的评估机构就被收回土地使用权在剩余期间的市场价格所作的评估结果，对于国有土地使用权人作出充分、及时、足额的补偿；二是国有土地使用权人为购买和开发《国有土地使用权出让合同》项下的土地而实际支出的各项费用（包括但不限于论证、设计、拆迁、修建等方面的直接财产损失）。这不仅使得国有土地使用权人心有所安，而且有助于预防政府滥用“公共利益”，可谓一举双得。实际上，有些《国有土地使用权出让合同》明确约定：“出让人对受让人依法取得的土地使用权，在本合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格给予受让人相应的补偿”。此种明确约定赔偿标准的思路值得肯定。在适用实际损失赔偿原则的过程中，应当引入价格评估程序，而且评估机构必须是具有法定资质的、由利益受损当事人和政府共同指定的机构。如果双方不能形成一致意见，应由法院指定评估机构。如果评估有误，评估机构要承担相应的损害赔偿责任。
也许有人认为，既然是公共利益高于个体利益，个体利益就要彻头彻尾地妥协和牺牲。此种观点难以苟同。构建社会主义和谐社会的关键是实现公共利益与个体利益的和谐相处，建立二者的良性互动关系。即使公共利益能够说明征收、征用财产的正当性与合法性，也不能自然而然的说明赔偿标准的公平性与合法性。实际上，国有土地使用权人在获得实际损失赔偿的同时，仍为公共利益之实现作出了贡献，其意思自治和物权行使的空间已经受到了限制。因此，对于获得实际损失赔偿的国有土地使用权人，在道义上仍应予以褒奖。既然政府已经征收征用了企业的国有土地使用权，就意味着已经给国有土地使用权人的投资预期和商业利益造成了侵扰，就不应让其在财产上继续遭受第二重损失。被征收征用者有多少实际损失，征收征用者就应赔偿多少，这不仅使得被征收征用者心有所安，而且有助于预防政府和大企业滥用“公共利益”，可谓一举双得。
鉴于我国目前立法强调“宜粗不宜细”，对公共利益缺乏具体的规定，建议《民法典》对公共利益的立法定义进行原则界定。另外一个立法思路是制定专门的《国家征用私有财产法》，对公共利益的内涵和外延进行专门的界定。现行立法中使用的“适当补偿”、“相应补偿”的概念修改为“充分、及时、有效补偿”的提法，以昭国家对民事主体财产权利的尊重及对政府征用问题的慎重态度。在专门的立法出台之前，法官在行使自由裁量权时可以参酌法理对公共利益进行界定。
就民营企业而言，国家为了社会公共利益需要，有权提前收回民营企业的土地使用权或对民营企业的其他财产（包括房地产）实行国有化。但在此种情况下，仍要尊重民营企业的财产权利。首先，要对涵义模糊的社会公共利益作严格解释，避免政府部门为追求商业利益或非社会公共利益的目标，而随意征用民营企业财产。其次，国家应对被征用财产的民营企业予以公平合理的补偿（赔偿）。
总之，为了强化政府信用，进一步落实依法行政原则与公平行政原则，切实保护民营企业的合法权益，构建和谐的投资环境，人民政府应当在征收征用时慎之又慎，尽量恪守诚信信用原则，不得随意变更和解除政府与民营企业签署的合同（包括但不限于《国有土地使用权出让合同》）。即使人民政府的确为了公共利益而征收征用，也要依据法定条件与程序而为，严格履行相关法律规定的补偿责任。
第四节 民营经济健康发展与慎独自律
没有规矩，不成方圆。前已述及，国家既保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，也对非公有制经济依法实行监督和管理。除了国家公权力的他律措施，民营企业及其投资者和高管也应慎独自律，以取信于国家和社会。
一、冯某巨额骗贷案对民营企业家的警示
2004年6月23日，国家审计署审计长李金华在向全国人大十届常委会第十次会议所作的审计报告中披露，广东省佛山市民营企业主冯某利用其控制的13家关联企业，编造虚假财务报表，与银行内部人员串通，累计从工行南海支行取得贷款74.21亿元。 据报道，华光板材骗贷手段繁多。（1）1996年先成立华森公司，合谋使华光变为其家族企业。随后以收购马来西亚的林场这一项目获取工行南海支行的5亿元贷款，但冯收购项目所付出仅有2100万美元，而该林场实际价值“连1000万美元都不到”，而且，华光接受该项目后并没有进行投资运营。（2）虚报盈利随后，介入香港的Mighty Management Ltd公司控股的中国兴业控股有限公司，该公司业绩一直不佳，华光介入后迅速出现盈利。有关调查显示实际是虚报盈利。（3）空壳投资。2000年9月至12月，短短3个月内，先后有3家外商独资企业在南海市沙头镇工业区注册成立。这3家公司的法人代表全是冯明昌，其外方企业也全是一家：香港德华国际有限公司。香港公司注册处的工商资料显示，德华国际有限公司正是由冯明昌及其妻组成的私人公司，成立时间为2000年8月，注册地址与华森企业有限公司的办公地址一致。据《财经》在香港调查，德华并无实际业务，只是一个空壳公司。舆论传出，一片哗然：民营企业家究竟怎么了？
思考之一:民营企业的发家史是否离不开诈骗的故事？从纵向角度看问题，近年来民营企业家锒铛入狱的故事一直不断传来；从横向角度看问题，从银行骗贷的民营企业家绝非冯某一人。李金华的审计报告谈到：“民营关联企业骗贷问题突出。审计发现，不少民营企业采取关联公司相互担保等方式，从商业银行套取巨额贷款，造成信贷资金严重损失”。当然，“不少民营企业”不等同于“多数民营企业”，更不同于“绝大多数民营企业”。从实践来看，绝大多数民营企业是诚实可信、守法经营的。从理论上看，法律、伦理和市场都不会容许骗子企业长期生存下去。毕竟，市场有眼睛，法律有牙齿。再高明的骗子也无法长期把所有人都骗得晕头转向。一个准备成为百年老店的民营企业的发家史应当洁白无暇。“要当民营企业家，先从当骗子开始”纯属无耻谰言。
思考之二：民营企业讲诚信是否吃亏？研究表明，企业的诚信度与收益率成正比。诚信企业的交易成本比不诚信企业低得多。例如，诚信企业在获得银行贷款时，可以获得还款期限和借款金额等方面的优惠，甚至免去提供担保之苦；诚信企业从供应商进货时，可以赊帐一直到销货回笼资金之后，而无需一手交钱一手交货；诚信企业招工时，可以凝聚一大批管理和技术英才；诚信企业还可以享受更好的行政服务，例如产品免检、企业免检（年检）等。道理很简单：谁也不愿与骗子打交道。即使非与骗子打交道不可，也要万般提防。老实人不吃亏。聪明企业家应当成为老实人。老实人不等于笨人。有小精明、而无大聪明的企业家早晚要摔跟头。
思考之三：冯某骗术是否高明？否也。据报道，卖鱼出身的冯某实施的骗贷手段无外乎转移资金、虚报盈利和空壳投资等。试想一下：冯某利用其控制的13家关联企业，上下其手，大玩拉线木偶游戏，该是何等忙碌？但是，在法学家看来，这些传统骗术毫无创意，很容易戳破。据报道，曾经为冯某控股的华光板材公司作资产核算的南海某会计事务所在一非正式场合表示，该所在某次为该公司进行资产核算的过程中，该公司出示一笔金额巨大的原材料木材。现场核查时，尽管从该批木材的占地面积和摆放高度来看不曾存在问题，但是仔细查看时，外面是木材，里面却是空空如也。该次核算的实际资产与报表上的资产相差太大。尽管可以得到一笔可观费用，但该会计事务所还是放弃了该笔业务。看来，不是法学家的人，只要头脑清醒、不沾小便宜，也能免于中计上套。
思考之四：民营企业要不要珍惜当前来之不易的宽松政策环境和法律环境？党的十六届三中全会决定号召“大力发展和积极引导非公有制经济”，“支持非公有制中小企业的发展，鼓励有条件的企业做强做大”；同时语重心长地强调“非公有制企业要依法经营，照章纳税，保障职工合法权益”。全国人大在2004年初通过的《宪法》修正案也对非公有制经济的健康成长寄予厚望。每位民营企业家都应扪心自问：我的所作所为是否对得起国家和社会对民营企业的关爱和支持？明天我该怎么办？
二、创维集团老总被刑拘的思考
据媒体报道，著名民营企业家、某香港上市公司主席黄某因涉嫌贿赂会计师造假、挪用公司资金在香港被刑事拘留。虽然法院尚未作出生效判决，但这一事件已经引起了民营企业家和社会公众的普遍关注。
我不禁想起一件往事。我一次在参加国际研讨会时没有打好领带，一位老朋友开玩笑说：“你这领带和民营企业家的领带差不多”。言外之意，民营企业家的文化底蕴差一些。这句玩笑话虽以偏概全，但从一个侧面说明了民营企业家需要不断学习、不断增强自身素质尤其是法律素质的重要性。领带打不好还算小事，触犯法律则是大事了。那么，民营企业家真正重视法律吗？
情况不容乐观。一些民营企业家心中只有营利最大化的金科玉律，不但心中无法，而且不惜违法背德，坑蒙拐骗。一些企业家迷信权力，认为法不算什么，似乎有关系就能搞定一切。有些企业家迷信金钱，认为法律要在金钱面前折腰。有些企业家卖弄风雅，买些大部头的法律汇编装饰自己的办公室，却从不翻阅一条一款。一些民营企业家宁愿花大钱吃喝玩乐，也舍不得花小钱聘请法律顾问。不少民营企业家在囚服加身时，才想到法律。身处顺境的民营企业家又有多少真正懂得法律风险的重要？！
有分析人士认为，香港与内地的上市公司法律规则差异可能是导致黄某被拘的原因。的确，香港的公司证券法律制度要比我国大陆地区严密成熟。香港既为上市公司提供了筹资平台，也为上市公司及其高管人员设定了严格的法律义务和法律规则。入乡随俗。大陆民营企业要到香港上市圈钱，就必须老老实实地遵守香港的法律规定。在民营企业眼中，香港代表着筹资场所，而在香港投资者眼中，公司则代表着投资工具。任何上市公司都要为股东赚钱，而不是相反。只想获取权利和利益，而不愿承担义务和责任，在哪个证券市场都行不通。
虽然各个法域的证券市场法律制度犬牙参差，但不应成为规避或违反当地法律规则的正当理由。实际上，上市公司也罢，高管人员也好，只要诚信谦逊，循规作事，在哪个法域都会远离法律风险。公司的总裁或者董事长有可能日理万机，无暇亲自打理具体的法律事务，将这些事务委托专业人士亦无不可。民营企业家切忌既不在关键的问题上亲历亲为，又不肯授权专业人士依法代理，甚至亲自组织策划违法违规行为。
回首近年民营企业家的违法落马案例，似乎都可归咎于两个字：法盲。不过，民营企业家既为成年人，又都是过五关、斩六将的聪明人，有些还是大学学士、硕士、博士毕业，为何甘当法盲呢？除了我国传统社会中不注重法治的文化基因外，更重要的原因在于不少民营企业家不撞南墙不回头。他们在栽倒之前往往既不知道循规行事的重要性，更没有认真评估自己的违法行为给自己的声誉、前程、企业和家人带来的减法效应究竟有多大。一些民营企业家将其解释为花钱买教训。问题是，如果教训深刻到无法重新再来的程度，买了教训又有何用？
三、奥克斯退市与企业的社会责任
据媒体披露，2005年3月奥克斯公司退出汽车行业；5月中旬，近百名奥克斯汽车的消费者们集体反映其购买的奥克斯朗杰越野车面临无人负责售后服务的困境。他们认为，奥克斯如果不对遗弃的“汽车孤儿”作出善后处理，就不能退市。大连市消费者协会还专门向奥克斯发出了劝谕函。人们不仅要问：这场消费者公关危机该如何收场？
在市场经济条件下，投资者进出市场自由。资本的逐利性决定了哪个行业赚钱，资本就流到哪个行业。投资者如果认为汽车产业投资不赚钱或赚钱少，当然可以自由撤离投资战线。市场准入门槛和市场退出门槛都不应高耸入云。但是，企业退出市场的时候，不管是破产清算还是解散清算，都应依法履行法定的清算程序。
消费者与生产商分别立于债权人与债务人的法律地位。履行清算程序是债务人公司的法定义务。清算程序的实质在于向债务人收回债权，并对债权人清偿债务。生产商对自己的消费者所负的产品质量瑕疵担保义务、产品责任乃是《合同法》和《产品质量法》规定的义务与责任。消费者作为债权人有权向债务人公司申报债权。债务人公司在向债权人清偿债务之前，不得向股东分配剩余财产。对于已经发现的汽车产品质量问题，生产商应当及时采取有效的救济措施，如修理、更换、退货、重做等；对于尚未发现的汽车产品质量也应采取有效的善后措施，如建立瑕疵汽车的修理、更换、退货、重做的专项基金，准备合理数量的、质量优良的、在汽车寿命期限内需要消耗的汽车零部件和配件等。不痛痛快快地了断自己与消费者的债权债务关系，生产商焉能随意逃之夭夭？
其实，当生产商对这个问题迷茫的时候，只要换位思考，站在消费者角度上想一想，马上就豁然开朗了。己所不欲，勿施于人。假如生产商的管理层和控制股东购买了其他公司的汽车，而其他生产商置自己的承诺于脑后，不同消费者打声招呼就销声匿迹，作为消费者的的管理层和控制股东能高兴得起来吗？
既然《公司法》、《合同法》和《产品质量法》规定了生产商的清算义务、产品质量瑕疵担保义务和产品责任，为何生产商不愿意挑起这些重责大任呢？所有这一切实际上都源于企业趋利避害的天性。生产商可能这什么想：既然汽车已经售出，再对消费者履行义务与责任似乎也得不到什么好处。殊不知，在法治社会，义务与责任不是可以随便放弃的权利，不得因义务主体、责任主体的好恶而随意摆脱。自愿履行当然是应当夸奖的良好公司居民。其实，不自愿履行也没关系。大不了，法律摁着义务和责任主体的脖子去履行就是了。为把法律牙齿磨得更尖锐，建议修改《产品质量法》，增设生产商进入市场时的售后服务基金制度。这样，企业出生时，必须把将来“买棺材”的钱准备出来。
市场也有眼睛。满面春风善待消费者的企业走到哪个产业领域都会受到消费者的青睐。而横眉冷对消费者的企业进入哪个产业领域，消费者都会退避三舍。生产商不忠诚于消费者，消费者也不会忠诚于生产商。消费者是企业的衣食父母。企业的真正对手是自己的竞争者，而非消费者。公司自觉承担消费者的社会责任既是确保消费者合法权益的基础，也是公司占领市场份额、赚取利润的远期经营方略之一。
即使法律没有设定生产商的义务与责任，一流的生产商也应审时度势地正确区分法律决策与商业决策，具有妥善、平稳处理公关危机的经营艺术。汉语中的“舍得”二字意蕴丰富，值得企业高管认真学习。只有舍弃一些眼前的细微利益，才能得到长远的根本利益。吃小亏、取大利，何乐而不为？生产商果真这么想，坏事也许就能变成好事。
